【案例】

     2007年6月12日，筑龙建筑公司为乙方、广源开发公司为甲方，双方签订《施工协议书》一份，由甲方投资建设位于邯郸永年县城的xx城项目，按项目管理办法现将1#、2#、7#、8#住宅楼承包给乙方。

     2007年7月13日，双方又签订《施工协议书》二份，广源开发公司分别又将邯郸永年县城的xx城项目3#、4#，11#、16#住宅楼承包给筑龙建筑公司。

     以上三份《施工协议书》分别签订以后，筑龙建筑公司即分别进入工地开始施工。

     2007年8月11日，筑龙公司、广源开发公司对以上1#、2#、7#、8#住宅楼和3#、4#、11#、16#住宅楼工程项目进行了招投标，但该招投标是由广源开发公司开会具体安排运作中标、陪标事宜，而筑龙建筑公司根据广源开发公司安排进行中标。双方又签订了《建设工程施工合同》二份，该二份合同在永年县建设局进行备案，备案编号分别为2007024、2007025。

     筑龙公司、广源公司实际履行了《施工协议书》。

     涉案工程于2007年7月1日开工，2008年6月30日竣工，2008年10月16日经广源开发公司验收合格。

     在工程结算阶段，双方对以哪一份合同作为结算依据发生争议，并起诉至人民法院。

      【本案争议焦点】

     1、未经招投标的施工合同，与经过补办招投标的施工合同，哪一份具有法律效力？

     2、哪一份施工合同应当作为结算的法律依据？

     【法官评判】

     1、未经招投标而签订的施工合同无效。

     筑龙公司、广源公司于2007年6月12日签订的一份《施工协议书》、于2007年7月13日签订的二份《施工协议书》，该三份协议书虽系双方真实意思表示，但与法律的强制性规定相悖。

依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。

另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因本案双方当事人没有依法进行招标程序，就签订了以上三份《施工协议书》，故该三份《施工协议书》为无效协议。

     2、在施工过程中，补办招投标而签订的施工合同，亦属无效。

     筑龙公司、广源公司于2007年8月11日签订的二份《建设工程施工合同》，虽进行了招投标并在建设部门进行备案，但是也违反了法律的强制性规定。

依据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定：投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十三条规定：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。第五十五条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

本案当事人双方在进行招投标之前不仅就实质性内容进行谈判，双方签订了《施工协议书》，筑龙建筑公司对案涉工程实际进场施工，且在招投标过程中原、广源开发公司双方又存在串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益，故中标无效。双方据此签订的二份《建设工程施工合同》也无效。

  3、补办招投标的备案合同不能作为结算依据。

     依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

但是，适用该规定的前提是备案的合同必须是中标合同，且中标有效，即备案的中标合同必须是真正的中标合同，是通过真实的招投标活动，并根据招投标结果由招标人与投标人签订并备案的合同。因本案中标无效，二份《建设工程施工合同》也无效，不应适用该规定，不能以此《建设工程施工合同》作为结算工程款的依据。

   4、本案三份《施工协议书》应当作为结算的依据。

     根据双方履行情况，双方首先签订三份《施工协议书》进场施工，后仅签订一份《建设工程施工合同》进行备案，双方实际履行的也是《施工协议书》，故《施工协议书》系双方真实意思表示，应参照此支付工程价款。

     依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程经竣工验收合格，广源开发公司应给付筑龙建筑公司工程价款。

法院依据三份《施工协议书》，依法做出了判决。